再论交通事故损害赔偿归责原则
由于交通事故损害赔偿归责原则的争议一般只在机动车与行人、非机动车（以下称受害者）之间发生，因而本文所论交通事故仅限制在此范围内。
道路交通事故是一般侵权或是特殊侵权，适用过错责任或无过错责任，应该对其作出怎样的立法选择和司法处理，如何在一定的经济文化背景中对致害人和受害人之间的利益进行恰当的平衡，如何既保证交通秩序又兼顾个别交通事故的公正处理结果……以上诸多疑问不建立在对交通事故多视角地考察上，是很难得出正确结论的。
在相当长的一段时间内，交通事故处理曾采取过错责任原则，其理由是：①人的本质属性首要在于社会属性，而社会对人的基本要求便是理性，即人应理智地以思维控制自己的身体和行动。既然如此，那么法律就必然做出如下回应：当人谨慎、理智地控制自己时，法律应予肯定，如此社会才能保持在理性的秩序中；人只应对自己的过错承担责任，而绝不应在正常理智之外承担不可预知、不能控制的风险，否则便意味着人在意志和身体上是不自由的。这是17、18世纪资产阶级倡导自由、理性以来传统侵权法过错责任的基础理论；②如果一律采取无过错责任，对于驾驶者，因为即使已持相当之注意，仍要承担赔偿责任，那不如干脆摆脱警惕之累，顺其自然；对于行人和非机动车，则不必左顾右盼，因为自己不因过错而承担责任；对于社会，这种状况必然引起交通秩序混乱，事故增多。从利益衡量的角度看，由于机动车方承担过重的风险责任，其使用机动车的兴趣和频率就会降低，作为加速经济和社会运转的交通大动脉就会受到影响，汽车工业和相关产业就会遭受一定打击；③盲目引进国外的无过错责任，并不符合中国国情。如今汽车已走进千家万户，成为基本的代步工具甚至生活方式，在汽车技术日益发展和完善以致驾驶员足够注意便可相当程度减少事故的时代，仍然认为它是高速危险工具并不合适宜。从另一角度讲，交通事故的发生跟道路状况、人车混行、交通安全意识、管理措施等各种社会原因有很大关系，仅仅让机动车方承担这种社会责任也是不公正的。
不过随着社会的发展，随着对交通事故研究和认识的日益深入，越来越多的人主张采取无过错责任原则。其理由是：①固然人应当只对自己的过错负责，否则社会将失去基本的道德评价，将淹没在没有标准的盲目之中。但是随着经济的发展，环境污染、产品质量、社会公害、交通事故等逾来逾影响人的生存，这种大工业化及人类战胜自然过程中所带来的副产品，仅仅让交通事故受害方而不是让享受利益者或整个利益集团承担是不符合公平观念的。尽管有时“副产品”的实施者并无过错但受害人更无过错，而总得有人承担赔偿责任，此时便必然意味着从过错归责到结果归责的转变，即不再探寻结果背后的主观原因，而是直接由致害人承担赔偿责任。假如非要探寻过错，那勿宁说是整个人类的过错，或者是整个人类在自然、在自己制造物面前的软弱无能；②随着物质生活的发达和保险业的发展，由机动车方或机动车集团承担赔偿责任，不仅不会削弱其生存及发展能力，打击其利用现代工具的兴趣，相反会促使其更加谨慎地控制危险，更有利于快速建立良好的交通秩序；③汽车对周围环境具有天然的危险性，而同时机动车方自愿选择并且也在享受着其带来的便利，那么享受利益的人便有义务对危险造成的后果承担责任。根据人体工程学原理，人的注意力和控制力均有一定界限，有时即使足够注意仍难免事故发生，此时让受害人“自认倒霉”不具有说服力。当然由于机动车危险性是整个人类的生产能力带来的，社会应设计一种制度，尽力让机动车整体来承担这种风险责任；④任何文明的制度均是以人为中心建立起来的，现代国家更不能允许将血肉之躯和移动钢铁同等对待。以控制论的观点，社会当然更应照顾行人和非机动车方，使二者之间形成适度的张力，避免力量悬殊所造成的社会动荡。而且从伦理的角度，我们所希望的社会公平，乃是“抑强扶弱”，给伤者一定的感情抚慰，防止泛物质化；⑤从驾驶方和非驾驶方的心理状态和控制能力上看，驾驶员控制着高速运动工具，其有责任、有可能持高度注意义务以保证不对周围环境造成损害。而非机动车方不可能具有这种风驰电掣的危险性，他的控制能力、反应能力、速度也远不能同被操纵汽车相比，他也由于不具有危险性而只能承担一般注意义务。况且人的自由和尊严也要求人不能为躲车而失去常态，它有权利随时保持体面的生活。如上所述，在强烈的肉体与钢铁、专业与非专业、生命权与通行权的对比中，仍然强调过错责任是非人道的；⑥法律经济学的观点认为，由管理危险物和带来危险的人承担风险成本最低。而从交通管理经验来看，交通事故多由超速行驶、酒后驾驶、疲劳行车等原因造成，驾驶员最能控制行车风险，向“行人开刀”不能减少事故发生，相反只要政府下大力气加强驾驶员培训、整治违章，交通事故就会减少。没有几个人拿自己的生命开玩笑，无过错责任不会纵容行人去冒险，在公路上优哉游哉他只会使驾驶员更加爱惜生命，更加遵守规章。
其实社会理论并不能证明任何问题，他只是使我们对已经存在的东西更加相信而已。因此笔者不敢急于得出结论，而是想再对机动车与行人、非机动车之间的辩证关系作以总结：由于交通事故的数量能够通过谨慎和充分注意而大幅度减少，完全实行无过错责任原则从而使驾驶人员减轻谨慎和注意程度是不利于完善交通秩序的，相反使用过错责任原则能为驾驶人员提供明确的标准，使其行驶时保持高度注意，特别符合中国目前的交通状况、交通安全意识。但是也应该看到，交通事故的避免并非驾驶员纯粹理性所能解决，其所具有的天然危险性不仅应由享受利益的人承担，更应该由催生这种危险性并认可其正当性的社会承担，但承担的结果又不能反过来打击对现代工具的使用兴趣和使用能力，从而造成对现代工商业的冲击。交通事故处理的归责设计，应在当事人之间建立一种平衡，使之既保证秩序又维持公平，即崇尚理性又尊重人权，既提倡道德又关注结果。
实际上从来没有任何一个国家敢于采取单纯的过错责任或无过错责任，任何国家都是结合自己的国情以不同的策略和方法在二者之间寻找平衡点，使之既促进整体工商业的发展又避免其“副产品”对弱者的过度伤害，既保护对现代工具的使用兴趣又使其承担适度的风险责任，既激发行人对交通安全的注意又照顾到机动车与行人间的天然反差，既保证公平的赔偿又照顾到社会对良好交通安全意识的需要。因为正常的想象力会告诉我们，采取完全过错责任原则，无疑是将人类有限能力所产生的“副产品”转嫁给一小部分受害人，将享受利益、制造风险的人所产生的消极后果转嫁给受害人，使强者更加凌驾于弱者之上，使社会失去适当的矛盾抗衡和伦理评价。而仅仅采取无过错责任原则，是彻底放弃对行为的评价标准，放任行人、非机动车方的漫不经心进而不合理地扩大机动车方的赔偿责任。
国外交通事故归责原则之比较
考察国外交通事故的归责原则，不独在于明白我国处理原则在国际中的地位，更是为了通过其法律背景、经济发展、内在逻辑之思考，求得对我国采用何种处理原则之启发。
1、大陆法系-无过错责任或严格责任
大陆法系国家如德国是最早采用无过错原则来处理交通事故的，法国一般被认为采取严格责任，其实二者在实践操作时并无严格界限。从法律本身的逻辑来解释，采取上述原则的原因在于大陆法系国家侵权法并不发达，相反其统一于债法之中，而债法的严格责再加上现实的需要，很自然地就过渡到无过错原则。但是，这种无过错责任并非使致害人无免责事由，如果致害人能够证明事故是由于“不可避免（不可抗力）”的事件、受害人、第三人过错或动物引起，而致害人已尽到高度注意义务且非机动车辆障碍或操作失误所致，则致害人可以免责。同时如受害人对事故发生有助成过失的，则致害人可以减轻责任。
2、英美法系-过错责任
英美法系是侵权行为法比较发达的国家，尽管基于现实的呼应和公正的要求，处理交通事故时需要采取无过错责任，但英美法系国家至今大多仍采取过错原则。其理由仍然是传统侵权法的解释：每一个有理性的人，都对社会负有谨慎义务，如果已经保持高度注意义务，则不能承担责任。但这种理论并非对“从身份到契约，再从契约到身份”、“分配正义”、“侵权责任从仅仅道德评价到结果归责”等新思潮充耳不闻，实际上英美法系在以另一种独特的方式实践着事实上的“无过错责任”。在美国：①在过错责任的前提下，观念上一般认为对交通事故的产生致害人是有过错的，不过这需要复杂的司法程序认定；②美国大多数州实行机动车第三人强制险，甚至一些州使每一个领取驾驶执照的人投保责任险。由于美国的保险业比较发达，除非保险公司能够证明事故是受害人自身的原因造成的，其一般都能对受害人进行充分的赔偿。在英国，过错责任大部分是以过错推定为基础实行的。这样既使是过错责任，其处理结果的公正性同大陆法系国家并无区别。
3、日本-近乎无过错责任
日本在1955年制定《汽车损害赔偿保障法》之前，世界上已经有很多国家为确保对受害人的救济采取了一系列对策手段，日本也正是在吸收这些国家经验的基础上规定了机动车第三人强制险和近乎无过错责任。受害人只要具备如下条件，便可使致害人承担损害赔偿责任：①被告属确能支配汽车并享受便利的人；②损害是由于汽车运行发生的；③必须损害了他人的生命和身体（而不包括财产损害）。不过致害人如能证明仍可以以下同时具备的三个条件而免责：①自己或运输人对汽车的运行未怠于注意；②汽车没有构造上的缺限或机能上的障碍；③被害人或运输人以外的第三人有故意或过错。实践中基于对人权的保护，强调驾驶人员注意义务，免责很少发生。
通过上述考察我们也能看到，尽管各国基于自己的法律文化传统及社会背景，采取不同方式在交通事故当事人之间进行适当的价值和利益平衡，但其侧重于保护行人、非机动车方的人身和财产权，同时又辅以对受害人过错评价和对致害人外来原因减免责任的司法精神是相同的。
中国处理交通事故归责原则之变化
交通事故损害赔偿最早是以高度危险责任出现的。1986年颁布的民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”但由于对这种传统无过错责任的认识错位（当时对是否存在过失相抵有争议）、对维护交通秩序的考虑、人权意识淡漠等原因，实践中并没有按无过错原则去处理。一般观点认为汽车不能算高速运输工具（不像火车、飞机），不具有高度危险性，如果使用无过错责任原则，将对本未完善的交通秩序造成较大冲击。其实这主要是对无过错责任原则的误解造成的。按现在的主流观点，无过错责任应包含以下涵义：①它强调不论致害人是否有过错，除非是受害人故意造成的都应当承担民事责任，但并不是一定承担全部责任；②如果受害人有过错并有因果关系的，可以减轻致害人民事责任，但由于无过错责任本身的高度危险性、技术复杂性、照顾弱势群体等原因，既使受害人有重大过失，致害人所承担的民事责任也仅仅是“减轻”；③它意味着由致害人举证证明受害人的故意或重大过失。
1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》正式确定处理交通事故以过错责任原则为主，无过错原则为补充。其内容为：①应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任；如果当事人没有违章行为、或虽有违章行为但与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任；②机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地10个月平均生活费的，按10个月平均生活费计算。按照以上处理原则，它与上述无过错责任原则有如下区别：①只要机动车一方无过错，或虽有过错但与交通事故无因果关系，机动车一方就只能承担10%的责任，而不是原则上承担民事责任；②受害人（行人、非机动车）、致害人（机动车方）应对其在交通事故中有因果关系的过错行为承担混合过错责任，而不是无过错责任中的仅仅“减轻致害方的民事责任”；③由于过错责任的引入，原则上由“过错方承担责任”，而不再是无过错责任中的仅仅“减轻致害方的民事责任”，造成执法和司法人员判断责任时对受害人不利的状况。比如双方均无条件报案或虽已报案但无法查明责任的，实践中一般认为：按照过错责任原则，应实事求是地确定过错方。如果机动车方确无过错，则只承担10%的补偿责任；如不能确定过错方，有人认为应推定致害人负有过错责任，有人认为应负同等责任，有人则认为致害人最多只承担10%的赔偿责任。采取推定过错的理由是：考虑危险者高度注意义务、优者负担、偏重于弱势群体等因素。这种推定虽符合法理和社会公正观念，但同交通事故处理办法的规定并不相符。这样我们会看到，尽管某些执法者已经注意到过错责任原则的弊端并一定程度地倾斜于受害人，但在过错责任的大旗下这种呼声是微弱的。不仅如此，由于行政处理与司法判断，秩序理念与人权保护，提高效率与维护公正，其归责标准本身即有差别，实践中出现了极其混乱的状况。
2004年5月1日施行的《道路交通安全法》正式确定了无过错责任原则，终结了处理交通事故过错与无过错责任原则的争论。该法律规定：①不管是机动车之间、机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，首先由保险公司在机动车第三人强制责任限额内予以赔偿。这是由保险公司承担无过错责任的原则，意味受害人对保险公司享有直接请求权；②机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错，机动车驾驶人已经采取必要措施的，减轻机动车一方的责任；③对于交通事故逃逸，可以首先从国家设定救助基金中得到抢救费偿付。理解以上无过错原则必须注意以下几点：①它是以机动车第三人责任强制险为前提的。由于采取了让机动车交保险费最终由保险公司赔付实际上是让具有优势的机动车集团承担赔偿责任的策略，因而减弱了让机动车个体承担无过错责任的负面影响，从而为无过错责任的推行开辟了道路；②对超出保险限额的，原则上由机动车一方承担无过错责任，但并不否定受害方有过错的，可以减轻机动车方的赔偿责任。这一方面彰显了高速运动物品对社会所应承担的危险责任，另一方面又肯定受害人应承担一定的法律义务，为公平与秩序的冲突找到了一个合适的平衡点；③如果是由于第三人或动物过错造成交通事故的，应区别不同情况，从保护受害人的原则出发，由所有人承担垫付、代付责任或减免其责任。
归责原则变化对交通事故案件司法处理的影响
无过错原则的确立意味着驾驶方对汽车本身危险责任、职业注意义务、优者负担、生命权大于财产权等思想的肯定，意味着交通事故当事人双方诉讼地位优劣的改变进而平衡局面的形成，也意味着将对司法实践、司法观念提出一系列启发和挑战。
在确立责任时，应坚持以下观念：（1）应强调驾驶人员职业上的注意义务，避免对行人、非驾驶方的苛刻要求，留给其精神和身体以适度的自由空间。判断驾驶人员责任时，不应仅看其是否违章（不违章不意味着已尽注意义务），还应看其是否遵守一般安全义务，因为任何发达的交通规则都不能完全概括现实交通的复杂状况；（2）如果双方均未报案，一般应认定驾驶方有条件报案而未报案，使其承担赔偿责任；（3）受害人仅具有一般过失，或受害人为残疾人、70岁以上老人、10岁以下儿童的，可不减轻驾驶方的赔偿责任。
在承担赔偿责任比例上，应正确理解“减轻致害人赔偿责任”的含义。按照梁彗星教授的观点，减轻责任的比例不应超过50%：如受害人负全部责任，可减轻50%；如受害人负主要责任，则可减轻40%；如双方负同等责任，可减轻20%-30%；如受害人负次要责任，可不减轻其责任。以上观点尽管失之僵化，但可作为“尽力减轻受害人责任”的法律精神掌握。
过错原则的引入还涉及到与旧的法律法规、司法解释的接轨问题。（1）交通事故责任认定对民事案件仅具有证据作用，只要受害人能够提供机动车致害的证据，机动车方就应承担受害人有过错的举证责任。这样法院完全有权而且可以根据无过错责任原则审查、改变交通管理部门的责任认定，不必畏首畏尾；（2）如交通事故处理长时间未结束或交通管理部门一直未进行调解，当事人的诉权并不受影响，法院可直接受理。
无过错原则只针对“机动车方”，并不包括“机动车方内部”如机动车所有人、管理人、驾驶人、实际所有人、借用人、承包租赁人等的责任承担。“机动车方内部”原则上仍应以交通事故责任者为承担主体，同时为体现危险责任及一般侵权责任的规律，其他主体应基于如下原则承担代付、垫付或连带责任：（1）谁从汽车驾驶中获取利益或支配汽车行驶；（2）谁对事故发生有过错或风险责任，如为共同责任则是否有意识联络或虽无意识联络但责任是否难以分清。比如受雇人借用期间发生交通事故，受雇人应承担赔偿责任，机动车所有人应基于产生危险且与雇佣人的特殊关系承担垫付责任；如雇佣人故意造成交通事故，则所有人因其支配权被隔断不再承担任何责任；如雇佣人未经所有人知晓而擅自借与他人使用，借用人发生交通事故的，则所有人不应承担任何责任，原因为：（1）因所有人不享有任何利益，也无实际控制之可能，类似的如初始登记所有人出卖车辆但未过户；（2）借用为合法民事关系，所有人的支配权已被合法民事关系所阻断，类似的如质押、汽车修理等；（3）借用人与所有者无主观或客观之联系，类似的如盗窃、偷用等。令人不安的是，现实中总是弥漫着让所有人承担责任的“劫富济贫”思想，这种片面理解危险责任，使他人承担毫无联系、莫名其妙责任的侠义行为是没有法理依据的。
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